Заключая международный коммерческий контракт, будь то поставка оборудования или разработка программного обеспечения, стороны стремятся согласовать такой механизм взаиморасчетов, который бы обеспечил минимальные риски и их сбалансированность. Для этого поставщики и покупатели, заказчики и подрядчики прибегают к использованию различных финансовых инструментов, в числе которых аккредитивы и банковские гарантии.
Привлечение банка, безусловно, влечет дополнительные затраты, однако это вполне оправданно, поскольку без использования этих инструментов торгового финансирования стоимость сделки может оказаться гораздо выше, а финансовые риски и риски нарушения обязательств контрагентами многократно увеличиваются, рассказал Алексей Анищенко, партнер юридической фирмы Anischenko Laptev, выступая на Конгрессе по международным расчетам, прошедшем в Минске 11 февраля.
В чем проблема?
Кажется, что банковские гарантии и аккредитивы не должны создавать проблемы, потому что они изначально были разработаны для их решения. Но как на самом деле?
Фундаментальной основой документарных операций являются принципы независимости и строгого соответствия. Первый означает, что обязанность банка удовлетворить требование бенефициара о получении денежных средств не зависит от условий контракта между принципалом и бенефициаром и от его реального исполнения. Банк не должен это проверять, а в силу требования строгого соответствия должен лишь убедиться формальном соответствим предъявленного бенефициаром требования и/или документов условиям аккредитива или банковской гарантии.
Из этих двух принципов вытекает правило, которое до недавнего времени являлось «золотым стандартом» для банков и основой популярности инструментов торгового финансирования, – это правило «Сначала плати, а потом спорь» (Pay first – argue later).
К сожалению, в современных условиях это правило постепенно превращается в исключение, а обычной практикой становится недобросовестное противодействие платежам путем инициирования бесчисленных судебных запретов, возбуждения уголовного преследования и иных недобросовестных действий. Подтверждением тому является судебная и арбитражная практика последних лет, в частности такие дела, как RBRG Trading Ltd v. Sinocore International Co Ltd [2017], Halliburton Offshore Services Inc. v. Vedanta Limited & Anr. [2020], «Газпром Нефть» v. Lummus Technology Heat Transfer B.V. [2022], GE & Mytilineos v. SAPE [2022], Eurobank Ergasias S.A. v. Bombardier inc. [2024] и др.
Что делать, если сразу получить платеж не вышло?
Модернизация крупных белорусских промышленных предприятий знает немало случаев недобросовестности иностранных поставщиков и подрядчиков. Такие дела можно условно разделить на две категории:
- потребительские кредиты
- кредиты на авто
- бизнес-кредиты
- кредиты на жилье
- вклады
- займы
- продукты РКО
- кредитные карты
- расчетные карты
- услуги лизинга новых авто
- услуги лизинга авто с пробегом
- услуги лизинга авто для бизнеса
1) «получил деньги, не исполнил договор и обанкротился/ликвидировался», и
2) «получил деньги, не исполнил договор и заблокировал платеж по банковской гарантии».
И если в первом случае, связавшись с иностранным мошенником, обычно остается лишь пенять на себя, то во втором случае шанс добиться платежа по банковской гарантии и, возможно, даже «оказаться в плюсе» остается.
Одна из таких затяжных историй из договора на строительство под ключ и легла в основу выступления на Конгрессе Алексея Анищенко, партнера юридической фирмы Anischenko Laptev. Белорусский заказчик заключил с иностранным подрядчиком контракт, предусматривающий оплату последних 10% его цены против банковской гарантии возврата авансового платежа. Объект в эксплуатацию ввели, но иностранный подрядчик, получив деньги, не смог достичь гарантированных контрактом параметров по качеству и производительности, уклонился от гарантийных испытаний и обвинил белорусскую сторону в неправильной эксплуатации оборудования. После безуспешных переговоров заказчик подал требование на возврат средств по банковской гарантии, но столкнулся с системным и последовательным противодействием платежу. Известный европейский банк, выдавший банковскую гарантию, правомерное требование бенефициара не исполнил, так как принципал успел получить в иностранном суде запрет на платеж по гарантии и обратился в международный арбитраж.
За несколько лет при помощи юристов в Беларуси и за рубежом бенефициару пришлось не только глубоко погрузиться в стандарты проверки документов и хитросплетения отношений между банками, переосмыслить «академическое» понимание принципов независимости и строгого соответствия, но и преодолеть скепсис к международному коммерческому арбитражу в одном из ведущих европейских арбитражных институтов, а также близко познакомиться с административным, корпоративным, уголовным (как оказалось, запретить платеж по гарантии может не только суд, но и обычный следователь без малейшего понятия о правиле pay first – argue later) и даже конституционным правом нескольких европейских государств. Иностранный суд, полиция и прокуратура настаивали на том, что запрет платежа в данном случае является «всего лишь» временной и пропорциональной мерой, так как не прекращает право бенефициара получить деньги, а только ограничивает его, препятствуя реализации преступного замысла и причинению непоправимого ущерба.
Однако арбитр, рассматривавший дело, во-первых, оказался действительно независимым и беспристрастным, а во-вторых, прекрасно разбирался в банковском праве и после проверки голословных обвинений принципала и представленных бенефициаром доказательств своей добросовестности констатировал, что принципал может требовать от бенефициара отозвать требование и от банка-гаранта воздержаться от платежа только в случае явного злоупотребления правом (evident abuse of rights) со стороны бенефициара, чего в данном случае, очевидно, не было. В конечном счете бенефициар спустя почти 2,5 года все-таки получил причитающиеся ему денежные средства в полном объеме.
Что учитывать при работе с аккредитивами и банковскими гарантиями?
Избегать использования инструментов торгового финансирования из-за возможных трудностей ни в коем случае не стоит. При всех обозначенных выше рисках, лучше банковских гарантий и аккредитивов на сегодняшний день для международной торговли человечество пока ничего не придумало. Но в современных условиях пользоваться ими следует с еще большей аккуратностью и осторожностью, чем мы привыкли до ковида и санкций.
И вместо надежды на авось и добровольную оплату лучше помнить обозначенные выше принципы независимости и строгого соответствия и:
- во-первых, полагаться не только на договор или только на аккредитив или банковскую гарантию, а досконально прорабатывать оба документа, а главное – возможные негативные сценарии, задумываясь о том, что будет реально стимулировать вашего контрагента исполнять свои обязательства в каждый момент времени;
- во-вторых, внимательно и вдумчиво формулировать условия банковских гарантий и аккредитивов, особенно в отношении документов, против которых должен осуществляться платеж, проверять точность перевода, строго соблюдать все сроки. Малейшая опечатка или просрочка даже на несколько часов может обернуться катастрофическими последствиями.
И еще один щекотливый, но важный аспект. Клиентам важно помнить, что обслуживающий банк – это не юрист и переводчик, а деловой партнер, самостоятельный субъект хозяйствования, профессионально работающий с рисками. И по этой причине не нужно рассчитывать, что при возникновении проблем с получением платежа из-за границы всю работу по его истребованию за вас сделает ваш обслуживающий банк.
Что нужно делать – это без промедления обращаться к специалистам вовремя, ДО, а не ПОСЛЕ, сразу же, как только вы почувствовали неладное в действиях своего зарубежного контрагента. Это позволит собрать доказательную базу, и быстро отреагировать на недобросовестные действия, не пропустив пресекательных сроков, и в дальнейшем методично, системно и последовательно доказать вашу правоту во всех инстанциях.
И в таких сложных международных спорах абсолютно критична слаженная командная работа и взаимное доверие между бенефициаром, его юридическими консультантами и обслуживающим банком. Иностранные юристы в таких спорах – важное звено, но не панацея. Гораздо большее значение имеет общая координация всего процесса, которую невозможно обеспечить в отсутствие в команде бенефициара специалистов, обладающих необходимыми знаниями и опытом и умеющих разговаривать на одном языке с лицами, принимающими управленческие решения. Поэтому внешние белорусские юристы, адвокаты в таких делах должны работать не вместо, а вместе с внутренней юридической службой клиента и специалистами обслуживающего банка.
А вот экономить на надежности банков и профессионализме юристов точно не стоит. Нужно вовремя к ним обращаться. Скупой и медленный в современных условиях платит не дважды, а гораздо больше.
Справочно: Аккредитив представляет собой такую форму расчетов, при которой банк играет роль посредника между сторонами и принимает на себя безотзывное обязательство произвести по поручению клиента платеж получателю денежных средств (бенефициару) в случае, если соблюдены все условия аккредитива. В качестве таких условий выступает предоставление бенефициаром обозначенных в условиях аккредитива документов, которые обычно содержат товаросопроводительные документы (CMR, коносамент, ТТН и др.), акты сдачи-приемки выполненных работ (оказанных услуг), сертификаты независимых экспертов (сюрвейеров) и другие документы, которые стороны рассматривают в качестве достаточного доказательства надлежащего исполнения обязательств по договору.
Банковская гарантия, будучи сходной с аккредитивом формой торгового финансирования с экономической точки зрения, с юридической, однако, представляет собой не форму расчета, а обеспечительную меру, в силу которой банк-гарант обязуется по просьбе инструктирующей стороны (принципала) уплатить бенефициару определенную денежную сумму в соответствии с условиями гарантии, если принципал не исполнит свои обязательства перед бенефициаром по заключенному между ними договору. Как и в случае с аккредитивом, условиями для осуществления платежа по банковской гарантии могут выступать некие документы, однако на практике чаще всего используется так называемая безотзывная безусловная банковская гарантия по первому требованию (first-demand bank guarantee), платеж по которой должен производиться банком-гарантом по письменному требованию бенефициара, предъявленному в соответствии с условиями банковской гарантии, без предоставления каких-либо доказательств нарушения договора принципалом и несмотря на любые его возражения.