Когда компания выходит на международный рынок или стартап готовится к продаже крупному инвестору, важно юридически правильно оформить и подготовить сделку. Эксперты юридической компании REVERA объяснили все тонкости M&A-сделок.
Что такое M&A-сделки?
M&A-сделки (Mergers and Acquisitions, с англ. «слияния и поглощения») – это процесс приобретения нового бизнеса и привлечения средств, включающий в себя комплексную работу различных специалистов, таких как юристы, аудиторы, налоговые и финансовые консультанты, инвестиционные советники. Цели таких сделок бывают разные: это и привлечение инвестора с целью увеличения доли на рынке, и поглощение другой компании для развития новых продуктов, и т. д.
Процесс M&A-сделок включает в себя различные этапы их совершения: подготовка Term Sheet (первый документ, в котором предварительно согласуются основные условия сделки), подготовка основных документов сделки (например, договор купли-продажи доли), получение необходимых разрешений государственных органов (например, МАРТ, Совета Министров) на сделку и ряд других действий. Немаловажным этапом практически любой M&A-сделки выступает due diligence, о котором будет идти речь в настоящей статье.
Due diligence (в переводе «должная осмотрительность») – это процесс анализа и оценки операционных, юридических, финансовых и иных аспектов бизнеса, который проводится с целью:
- изучения процесса работы бизнеса изнутри;
- проверки отсутствия существенных рисков, которые впоследствии могут поставить под угрозу сделку;
- устранения или минимизации рисков сделки (при их наличии).
Виды due diligence
Due diligence проводится практически перед каждой сделкой и его виды и объем закрепляются в Term Sheet. Он может ограничиваться лишь юридической проверкой (проверка корпоративной структуры бизнеса, наличия всех необходимых разрешений, судебных и иных проверок со стороны государственных органов, прав на объекты движимого и недвижимого имущества, условий ключевых договоров и прочее), в случае, если, например, у сторон достаточно доверительные отношения, а может включать в себя и ряд других проверок:
- налоговая (проверка правильности исчисления и уплаты налогов в бюджет государства);
- финансовая (проверка бизнес-модели на предмет достаточности финансирования и самообеспеченности бизнеса для его дальнейшего существования);
- техническая (проверка технической оснащенности производства, «чистоты» приобретаемого объекта интеллектуальной собственности на предмет наличия «открытого» или чужого исходного кода, соблюдения экологических требований при производстве продукции и т. д.).
Перечень возможных направлений проверки не ограничен. Все зависит от того, какой бизнес покупается, где его слабые и сильные стороны и какие его аспекты являются ключевыми.
Что необходимо сделать до проведения due diligence?
Перед тем как приступать непосредственно к проведению due diligence, необходимо определить:
- Зачем мы проверяем объект due diligence?
- Какой target мы проверяем?
- За какой период мы проверяем?
- Нужен ли нам red flag или full report?
Поскольку в настоящей статье речь идет о due diligence в рамках M&A-сделки, то важным значением в порядке его проведения является следующее: кто ваш клиент – покупатель или продавец.
Покупатель или продавец? Для кого проводится проверка
Если заказчиком проведения due diligence выступает покупатель, то такая проверка включает в себя анализ всех аспектов бизнеса. В таком случае целями проведения due diligence выступают:
- Понимание структуры приобретаемого бизнеса в целом.
- Выявление рисков, которые впоследствии могут поставить сделку под угрозу (например, отмена лицензии target).
- Выявление обстоятельств, которые могут повлиять на цену сделки (например, долги target перед аффилированными компаниями продавца).
- Выявление иных обстоятельств, которые могут повлиять на target уже после совершения сделки (например, невозможность сменить ключевого управленца после сделки новым собственником).
Часто покупатель на базе проведенного due diligence готовит такой раздел транзакционных документов, как representations & warranties (заверения и гарантии), где просит продавца дать гарантии того, что в случае наступления негативных последствий, которые вытекают из выявленных в ходе due diligence рисков, продавец возвратит уплаченную цену и заберет компанию обратно.
Если заказчиком проведения due diligence выступает продавец, то такая проверка будет достаточно сжатой и точечной, поскольку он хорошо осведомлен о всех бизнес-процессах компании.
В таком случае целями проведения due diligence выступают:
- Предоставление полной информации об объекте покупателю.
- Подготовка target к продаже.
- Выявление обстоятельств, которые могут поставить продавца в невыгодное положение в процессе переговоров.
Опять же, часто такой vendor due diligence заканчивается подготовкой со стороны продавца «письма раскрытия», или disclosure letter, суть которого состоит в том, что продавец заранее обозначает покупателю, какие representations & warranties (заверения и гарантии) он готов дать с учетом состояния его бизнеса, а какие он дать не может (и почему не может).
Глубина проверки и риски
Нужно определить глубину проверки. Проверка может проводиться, например, с момента государственной регистрации компании. Однако на практике это может оказаться слишком долго и сложно. Поэтому часто используются более сжатые периоды. Например, в части проверки вопросов соблюдения корпоративных процедур применяется трехгодичный срок (т. е. срок, в течение которого государственные органы вправе обжаловать государственную регистрацию). В части проверки прав на объекты интеллектуальной собственности часто проводится проверка с момента создания таких объектов, а в части соблюдения специальных налоговых режимов (например, режим резидента ПВТ) – с даты начала применения таких режимов.
- Red flag due diligence – выборочная проверка по заранее определенным критериям (например, в качестве таких red flags могут выступать наличие оснований для ликвидации или банкротства компании; утрата прав фаундеров на свои доли, убытки на определенную сумму и т. д.). Выявление таких red flags может привести к нежеланию покупателя вступать в сделку, вкладывать свои средства и прочее.
- Full due diligence – сплошная проверка, включающая в себя анализ всех сфер деятельности компании, по результатам которой готовится подробный отчет о выявленных рисках, рекомендациях по их минимизации.
После того как отчет по due diligence подготовлен и отдан для изучения заказчику, существуют различные варианты исхода событий. Если, например, заказчик выступает инвестором в M&A-сделке, то велика вероятность того, что после изучения отчета по due diligence он захочет устранить риски, выявленные в ходе такой проверки.
Это можно сделать с помощью следующих конструкций, которые целесообразно закрепить в договоре:
- Conditional precedent: закрепление в договоре условия о том, что до тех пор, пока риск не будет устранен, сделка не состоится (например, необходимо заключить NDA со всеми работниками, чтобы сделка состоялась);
- Post-closing obligation: закрепление в договоре обязательства фаундеров устранить риск в течение X срока после закрытия сделки. Обычно такая конструкция применяется, если устранение риска невозможно в течение короткого срока, а сделку необходимо совершить уже сейчас, и инвестор приобретает лишь часть бизнеса, т. е. текущие фаундеры по-прежнему остаются в нем. Кроме этого, в качестве дополнительной гарантии можно установить то, что инвестор вправе продать свою долю обратно, если post-closing obligation не будут выполнены в течение определенного срока.
Бывают ситуации, когда риски невозможно устранить в полном объеме, и в таком случае можно применить следующие механизмы защиты инвестора в сделке:
- Заверения и гарантии (в рамках предстоящих изменений в Гражданский кодекс – заверения об обстоятельствах): достоверность заверений – это обязательное условие вхождения инвестора в сделку. Заверения могут касаться различных аспектов и описывать в том числе определенные условия, которые относятся к третьим лицам (в частности, к продаваемой компании). Например, они могут относиться к вопросам наличия необходимых лицензий, специальных разрешений, финансового состояния, наличия прав на материальные или нематериальные активы и др.
- Возмещение имущественных потерь в определенных случаях (например, исключение из ПВТ), что также предусмотрено новой редакцией Гражданского кодекса: убытки, расходы на переговоры, консультантов, устранение проблемы, судебные расходы.
В случае предоставления недостоверных заверений и гарантий новая редакция Гражданского кодекса предусматривает ответственность в виде возмещения адресату таких заверений реального ущерба, а также уплаты неустойки (при наличии договоренности сторон об этом). Более того, в случае нарушения заверений, имевших существенное значение для их адресата, последний вправе отказаться от договора, выйдя из сделки. В свою очередь продавцы могут минимизировать последствия таких нарушений: например, сообщить в письме о раскрытии (disclosure letter) о недостоверности части заверений, уточнить и ограничить заверения.
Что в итоге?
Проведение due diligence в M&A-сделках – важный этап, без которого не может обойтись практически ни одна сделка, поскольку уже на данном этапе можно понять, какие существуют риски приобретения бизнеса, каким образом их можно устранить, чтобы в будущем они не поставили под угрозу сделку.